Por Andrés Rodríguez*

28 de octubre de 2024

El pasado 31 de Julio de 2024, la Oficina de Derechos de Autor de los Estados Unidos, o U.S. Copyright Office (“USCO”), publicó la primera parte de un reporte (“Reporte”) que tratará ciertos temas relacionados con la inteligencia artificial (“IA”)[1], y será publicado en diferentes ediciones.

Esta primera parte se centra en las réplicas digitales, comúnmente referidas como deepfakes, las cuales pueden definirse como el uso de tecnología digital para reproducir la voz o la apariencia de una persona.

Como conclusión de esta primera parte, la USCO recomienda al Congreso de los Estados Unidos aprobar una ley que establezca un derecho federal que proteja a todas las personas del uso no autorizado de su nombre, imagen o apariencia (NIL: Name, Image or Likeness) por medio de réplicas digitales (“Potencial Ley”), siguiendo ciertas características que veremos más adelante.

Sin embargo, vale la pena destacar que este llamado de la USCO llega en un momento en el que estados como California, a través de la AB 1836, y Tennessee, con la Elvis Act, han promulgado leyes que buscan regular el uso de las réplicas digitales.

Asimismo, existen proyectos de ley, como la reciente versión 2.0 de la Nurture Originals, Foster Art, and Keep Entertainment Safe Act (No Fakes Act), reintroducida en el Senado el mismo día del reporte, y la No Artificial Intelligence Fake Replicas and Unauthorized Duplications (NO AI Fraud Act), que cuentan con el apoyo de grandes actores de la industria, como SAG-AFTRA. Estas propuestas, que se encuentran en trámite legislativo ante el Congreso, difieren en ciertos puntos de las recomendaciones brindadas por la USCO, por lo que el panorama sigue siendo incierto.

Basado en este escenario, el presente escrito pretende presentar un resumen de las principales recomendaciones de la USCO respecto a cómo debería regularse un eventual derecho federal sobre réplicas digitales, siguiendo estos lineamientos:

1. La Potencial Ley debería centrarse en aquellas réplicas digitales, generadas por IA o de otro modo, que sean tan realistas que resulten difíciles de distinguir de las representaciones auténticas.

2. Tipo de Derecho: El derecho federal propuesto deberá ser un híbrido entre un derecho de privacidad y una forma de derecho de propiedad, lo que difiere de la No Fakes Act, que establece el derecho propuesto únicamente como uno de propiedad.

3. Personas protegidas. La Potencial Ley deberá ser aplicable a todos los individuos, no solo a las celebridades, personajes públicos o aquellos cuya identidad tenga valor comercial, debido a que todo el mundo es vulnerable a los daños que pueden causar las réplicas digitales no autorizadas, independientemente de su nivel de fama o exposición comercial previa.

4. Plazo de protección. La protección debe durar al menos toda la vida del individuo. Cualquier protección aplicable después de su fallecimiento (post mortem) debería tener una duración limitada, con la posibilidad de prorrogar el plazo si se sigue explotando comercialmente la personalidad del individuo.

5. Actos infractores. La responsabilidad debe derivarse de la distribución o puesta a disposición de una réplica digital no autorizada, pero no del mero acto de creación. Además, la responsabilidad debería extenderse a ciertos usos adicionales a los comerciales, típicamente cubiertos por leyes estatales de derecho de explotación de la imagen comercial (“Right of Publicity”), incluyendo entre ellos, los usos no comerciales o artísticos.

6. Responsabilidad secundaria. Se deberá poder aplicar las normas de responsabilidad contributiva (contributory liability) y responsabilidad indirecta (vicarious liability) de las leyes de derechos de autor. Asimismo, la Potencial Ley deberá incluir un mecanismo de puerto seguro (safe harbor) similar al de la Digital Millennium Copyright Act (DMCA), que incentive a los proveedores de servicios en línea a retirar réplicas digitales no autorizadas tras recibir una notificación efectiva o tener conocimiento de que no están autorizadas, práctica que ya ha sido adoptada por muchas redes sociales.

7. Licencia del derecho. Los individuos deberían poder licenciar y monetizar su derecho de réplica digital por un período de 5 a 10 años, siempre y cuando haya un consentimiento informado sobre el uso previsto. Este derecho no podrá cederse completamente, para evitar abusos en negociaciones donde exista un desequilibrio notable entre las partes. Además, se recomienda la inclusión de barreras adecuadas de protección, como la limitación de la duración de la licencia y medidas especiales para proteger a los menores.

Frente a protecciones especiales para menores, vale la pena destacar que la No Fakes Act propone los siguientes requisitos específicos:

• La duración de la licencia no podrá ser superior a 5 años y finalizaría cuando el menor cumpla 18 años.
• La licencia deberá ser aprobada por una Corte.

8. Relación con la Primera Enmienda. La Potencial Ley debería aplicar un marco de equilibrio, en lugar de exenciones categóricas, para permitir una mayor flexibilidad debido a la "naturaleza única y evolutiva de la amenaza a la identidad y reputación de una persona" que suponen las réplicas digitales.

9. La Potencial Ley deberá ofrecer herramientas de protección efectivas, tales como medidas cautelares e indemnizaciones económicas. También debería considerar la posibilidad de establecer responsabilidad penal en ciertos casos.

10. Relación con las leyes estatales. La USCO no recomienda que la Potencial Ley tenga prioridad sobre las leyes estatales, incluyendo las de privacidad o "Right of Publicity", permitiendo que la Potencial Ley ofrezca un marco mínimo de protección aplicable en todo el país, con la posibilidad de que los estados ofrezcan protecciones adicionales.

Con base en estos lineamientos, será necesario realizar un seguimiento detallado de los nuevos desarrollos legislativos, tanto federales como estatales, que puedan impactar este eventual derecho de réplica digital.

Finalmente, queda abierta la discusión sobre si en Colombia será necesario adoptar una ley que siga algunas de estas recomendaciones, para evitar potenciales abusos de réplicas digitales a las personas físicas.

* Consultor en derecho corporativo y propiedad intelectual. Abogado de la Universidad del Norte. Especialista en derecho comercial de la Pontificia Universidad Javeriana. Master of Law (LLM) in Intellectual Property de la University of New Hampshire Franklin Pierce School of Law, ganador del Franklin Pierce Center of IP Excellence Award. Con diplomados en derecho del entretenimiento y oficial de protección de datos personales. Correo electrónico: Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo..

[1] Texto disponible en: https://www.copyright.gov/newsnet/2024/1048.html