Comcel, por su parte, excepcionó alegando entre otras, la inexistencia de la infracción, el cobro de lo no debido, el abuso del derecho, y los usos leales y honrados de la señal codificada. Comcel alegó principalmente que, el artículo 11 de la ley 680 de 2001, a la luz de la sentencia C-654/03 de la Corte Constitucional, ordena a los operadores de televisión por suscripción garantizar sin costo para sus suscriptores, la recepción de los canales nacionales y regionales de televisión abierta y, por tanto, limita el derecho de autor consagrado en el artículo 21 de la Decisión Andina 351 de 1993 y en el numeral segundo del artículo 9 del Convenio de Berna, con fundamento en «el pluralismo informativo» y «el derecho de la sociedad a estar debidamente informada».

En la sentencia de primera instancia del proceso, que se adelantó ante el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, mediante fallo oral de 11 de julio de 2019, se negaron las pretensiones y se condenó en costas a la demandante.

No obstante, el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver la apelación de Egeda, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar negó las excepciones de Comcel, declarando a este último responsable de los perjuicios causados y derivados de la retransmisión no autorizada de las obras representadas por Egeda. Específicamente, el Tribunal condenó a Comcel a pagar a la demandante a título de indemnización por lucro cesante, la suma de COP $172.164.257.998[5], por cuanto consideró que:

“La Sala Civil del Tribunal ha resuelto en diversas oportunidades que «la remuneración al autor por la obra audiovisual retransmitida, sin su autorización y por el operador de televisión por suscripción, debe realizarse independientemente de que la emisión al público se haya efectuado en un canal que por disposición legal se oferta gratuitamente»2. Esto descarta la prosperidad de las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la infracción, cobro de lo no debido y usos leales y honrados de la señal codificada.”

Frente a dicho fallo del Tribunal Superior de Bogotá, Comcel interpuso recurso de casación bajo diferentes cargos, entre los cuales se resalta el cargo primero, dirigido a que el artículo 11 de la ley 680 de 2001, a la luz de la sentencia C-654/03 de la Corte Constitucional ordena a los operadores de televisión por suscripción garantizar sin costo para sus suscriptores, la recepción de los canales nacionales y regionales de televisión abierta y, por tanto, limita su modo de ver los derechos de autor sobre las obras difundidas, con fundamento en «el pluralismo informativo» y «el derecho de la sociedad a estar debidamente informada».

La Corte Suprema de Justicia estudió la demanda de casación teniendo en cuenta que: “El epicentro de estos cargos consiste en determinar si el deber de Comcel (denominado must-carry) de garantizar a sus suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta nacionales, regionales y municipales, es un límite o excepción al derecho de autor de realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de obras audiovisuales y cinematográficas que integran el portafolio de Egeda.”

La decisión de la Corte en el asunto fue NO CASAR la sentencia, acogiendo la posición del Tribunal Superior de Bogotá. La Corte Suprema llegó a esta decisión principalmente por las siguientes razones:

1. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-654 de 2003 no erigió una excepción al derecho de autor de comunicación pública por retransmisión de obras audiovisuales y cinematográficas. Si bien la sentencia C-654 de 2003 dice expresamente que el must-carry debe cumplirse sin que los operadores de televisión por suscripción como Comcel tengan que cancelar derechos por este concepto, esa expresión no satisface la regla de los tres pasos prevista en los tratados internacionales de derecho de autor y en la Decisión Andina 351 de 1993[6], porque i) no supera el primer paso consistente en la taxatividad, especificidad, determinación, precisión, exactitud y certeza de las excepciones; ii) tampoco supera el segundo paso que consiste en no afectar la normal explotación de la obra, porque priva al titular de ingresos de notable consideración económica o práctica; y iii) no supera el tercer paso de no perjudicar injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho de comunicación pública porque, aunque el must-carry contribuye al pluralismo informativo de los suscriptores por ser un deber impuesto a los operadores de televisión por suscripción, ello no les sustrae del deber de obtener las autorizaciones para comunicar de manera pública las obras audiovisuales o cinematográficas.

2. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en interpretación prejudicial surtida en el Proceso 139-IP-2020 se basa en su jurisprudencia uniforme y consistente, coincidiendo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la opinión de varias entidades latinoamericanas relacionadas con el derecho de autor[7], en que, la retransmisión de obras es un nuevo acto de comunicación pública que necesita autorización del titular, sin que eso varíe por una obligación o deber legal como el must carry.

3. Ese deber de transporte o must-carry no es contrario al orden justo, la libertad económica y no carece de proporcionalidad, pues tiene sentido en la medida en que debe ser cumplido por los operadores de televisión cerrada con el fin de garantizar los objetivos que se han señalado, para lo cual deben procurar las autorizaciones de los productores de las obras audiovisuales y cinematográficas que retransmiten, so pena de incurrir en responsabilidad civil extracontractual por infracción del derecho de autor de comunicación pública.

4. La Corte no hace a un lado la vigencia del artículo 11 de la ley 680 de 2001, ni mucho menos de la sentencia C-546 de 2003 para darle prevalencia a otras disposiciones, sino que hace una interpretación conjunta y sistemática de esas fuentes para concluir que no consagran un límite o excepción al derecho de autor de comunicación pública.

5. Finalmente, la Sala civil de la Corte Suprema de Justicia aclara, que la transgresión del derecho de autor de comunicación pública se produjo, por la retransmisión de obras audiovisuales y cinematográficas representadas por Egeda, y no por el derecho conexo de re-comunicación de la señal televisiva de los operadores de radiodifusión.

[1] Abogada de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en Derecho Privado Económico, con formación en Derecho de Autor y Derechos Conexos de la Academia de la OMPI y en Copyright de Harvard Law School. Miembro del Centro Colombiano de Derecho de Autor - CECOLDA. Socia de la firma Zapata & Ríos Abogados Asociados.

[2] Radicación n.° 11001-31-03-032-2019-00110-01. Número interno: SC424-2024. Magistrado ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Disponible en: https://ecosistemadigitalindice.cortesuprema.gov.co/api/v1/link/share/6615b19b4051fbcca141847c

[3] La primera instancia del proceso se adelantó ante el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, mediante fallo oral de 11 de julio de 2019, que negó las pretensiones y condenó en costas a la demandante.

[4] Consagrados en la Decisión Andina 351 de 1993, la Ley 23 de 1982, el artículo 11 bis del Convenio de Berna (aprobado por la ley 33 de 1987).

[5] El Tribunal no condenó al pago de intereses y de otras sumas de dinero adicionales por concepto de perjuicios.

[6] Artículo 21.- Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos.

[7] La Dirección Nacional de Derecho de Autor (Colombia), el Servicio Nacional de Propiedad Intelectual (Bolivia), el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (Ecuador), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Perú), la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, la Asociación Interamericana de Propiedad Intelectual, entre otras.