El Libro Blanco es producto de un proceso de discusión abierta, iniciado en octubre 2013 que contó con la participación autores, titulares de derechos, representantes del sector de la tecnología (incluyendo a Google), bibliotecarios, usuarios, entre otros. Incluso a lo largo de 2014 se realizaron cuatro mesas redondas enfocadas a los sectores de la música (Nashville), del libro y las bibliotecas (Cambridge), del cine (Los Ángeles) y del sector de la tecnología (Berkeley), respectivamente.

El Libro Blanco analizó tres temas: los remixes o remezclas, la doctrina de la primera venta y los statutory damages (daños legales).

  1. Los remixes son obras derivadas que se realizan usualmente a partir de obras preexistentes protegidas por el derecho de autor y que son muy usuales en la Red. Suelen ser producto de la creatividad de usuarios-creadores tales como los mashups o sampling en el campo de la música, videos que utilizan música de fondo y que se difunden a través de redes como YouTube, los memes etc. La Comisión resaltó la gran variedad de manifestaciones artísticas políticas o simplemente recreacionales que abarcan los remixes y el importante aporte a la libertad de expresión de las mismas. Luego entró a analizar si el régimen normativo estadounidense es adecuado para promover este tipo de creaciones, pero a la vez suficiente para proteger a los autores de las obras utilizadas en dichas remezclas.

El debate giró alrededor de hasta qué punto un remix está o no amparado por la doctrina del fair use (uso justo) o cuando se requiere autorización para tal uso. El Libro Blanco deja claro que la tendencia de los tribunales Estadounidenses es amparar bajo el concepto de fair use la realización de remixes, sin embargo situaciones como el uso con fines comerciales o la utilización para fines políticos, religiosos o ideológicos pueden dar lugar a reclamaciones justificadas por parte de los autores de las obras remezcladas. En todo caso la Comisión admitió que ese límite entre el uso justo y la necesidad de autorización es difuso y que puede dar lugar a decisiones contradictorias para casos similares.

A pesar de este grado de incertidumbre la Comisión “no encontró necesario modificar la actual ley para crear una limitación o excepción o una licencia no voluntaria”, y se limitó a resaltar la importancia de que el régimen normativo de los Estados Unidos continúe su maduración amparando, en principio, esta clase de expresiones como un uso justo, sin perjuicio de la coexistencia de casos en donde se requiera la autorización o licencia de uso. En otras palabras, el Libro Blanco sugiere no hacer modificaciones legislativas y permitir que sean las Cortes estadounidenses las que con sus sentencias sigan delineando el alcance de la doctrina del fair use a los remixes.

  •  La doctrina de la primera venta o First Sale doctrine, como la llaman los Estadounidenses, (que en otros países se conoce como el agotamiento del derecho) es un concepto muy antiguo de origen judicial que en términos generales consiste en señalar que una vez el titular de un derecho de propiedad intelectual autoriza la primera venta de un producto, (por ejemplo un libro, un CD, un video) no puede pretender controlar las subsiguientes ventas que se realicen de ese ejemplar. La doctrina de la primera venta ha funcionado en el ámbito analógico o físico, permitiendo le coexistencia de mercados primera y de segunda mano de bienes culturales.

Aquí la Comisión se preguntó si era conveniente ampliar la doctrina de la primera venta al ámbito digital. Por ejemplo que cuando un usuario descarga contenidos legales en su PC, pueda luego revender esos archivos como un producto de segunda mano. La cuestión no es sencilla, pues si bien el usuario tiene una expectativa de revender, tal como lo haría en el ámbito físico, ello significa un riesgo para el titular del derecho, dada la dificultad de controlar los usos de que tales obras se realicen y construir un mercado paralelo al mercado de obras digitales (todavía muy amenazado por fenómenos como la piratería).

Aquí la Comisión también consideró que no están dadas las condiciones para introducir reformas legales y que es más conveniente que nuevos e innovadores modelos de negocio den las respuestas necesarias. Sin embargo, en una especie de advertencia a las industrias culturales, en especial a la industria del libro, la Comisión señala que de no darse esas respuestas en un futuro no descartaría proponer la intervención en el mercado, sugiriendo ampliar la doctrina de la primera venta al ámbito digital.

Así, para el tema específico de las licencias de los editores de libros electrónicos a las bibliotecas, y la posibilidad de que estas realicen préstamo público, la comisión concluyó que: “Si en algún momento resulta posible que las bibliotecas se vean imposibilitadas de funcionar de acuerdo con su patrones usuales, debido a los restrictivos términos impuestos por los editores, futuras acciones pueden ser posibles”.

De suerte que aquí hay un llamado, en especial al sector editorial, a trabajar en pro de implementar modelos de negocio y de licenciamiento con las bibliotecas que satisfagan necesidades, como el préstamo público digital, so pena de que se proponga ampliar el espectro de la doctrina de la primera venta.

  • Los Statutory Damages (o daños legales): es una figura de la ley de derecho de autor estadounidense consistente en que cuando exista infracción al derecho de autor, el titular de derecho no está obligado a probar el valor de los daños causados (lo cual muchas veces resulta imposible), sino que puede ampararse al valor de los daños predeterminado por la ley. (Valor que oscila entre los USD 750 hasta los USD 30.000 por obra infringida, con la posibilidad de llegar hasta USD 150.000 cuando la infracción hubiere sido deliberada o mínimo USD 200 cuando se demuestre que el infractor no sabía o no tenía razón para conocer del carácter ilícito de su proceder). La tipificación legal de los daños tiene por objetivo liberar a la víctima de una pesada, e incluso, imposible carga –probar el monto del daño causado- pero también tiene busca un efecto disuasivo frente a los posibles infractores.

Según los resultados de las discusiones adelantadas por la Comisión, los jueces estadounidenses tienen un amplio margen de discrecionalidad al determinar el valor de estos daños y ello puede dar lugar el ejercicio abusivo del litigio en materia de derecho de autor. (los llamados “Copyright Trolls”). Por lo tanto, entre otras medidas el libro Blanco sugiere hacer algunas modificaciones a la Ley de Derecho de Autor, en el sentido de incorporar como factores que deben tener en cuenta los jueces al momento de determinar las indemnizaciones, lo siguiente:

  1. Los ingresos dejados de recibir por el demandante y las dificultades de probar los daños.
  2. Las expensas, ganancias obtenidas y otros beneficios obtenidos de la infracción.
  3. La necesidad de disuadir futuras infracciones.
  4. La situación financiera del demandado.
  5. El valor o naturaleza de la obra utilizada.
  6. Las circunstancias, duración, alcance de las infracciones, incluido su naturaleza comercial o no.
  7. En casos de infracciones que involucren varias obras, si la suma total de los daños, tomando en cuenta el número de obras infringidas y el número de indemnizaciones, es proporcional con el perjuicio total causado por la infracción.
  8. El estado mental del infractor, incluyendo si el demandado actuó premeditadamente o no conocía el carácter infractor de su actuación.
  9. En caso de que la infracción sea premeditada, si procede penalizar al infractor, el valor de la indemnización debe corresponder a una apropiada sanción.

Sin duda, este es un documento al que resulta necesario prestarle mucha atención no solo porque resume las diferentes posiciones de diversos actores en materia de derecho de autor, sino que plantea algunos posibles caminos que a futuro seguirá el gobierno Estadounidense en la regulación del derecho de autor.

Pero sobre todo este tipo de documento nos enseña algo: las reformas legislativas no deben ser improvisadas, hay que analizar las diferentes variables, puntos de vista y consecuencias jurídicas, económicas y sociales de las mismas. Una política en materia de industrias creativas y derecho de autor no se construye a partir de intuiciones o prejuicios, sino de hechos, de las realidades económicas y sociales y de una planeación estratégica desde lo público, incluso geopolítica. La pregunta es ¿si en regiones como Latinoamérica hacemos este tipo de análisis?, o si simplemente nos quedamos en los discursos, las tendencias y los argumentos importados. ¡Allí está el detalle!