"Con independencia del resultado, continuaremos trabajando con Google Books para hacer accesibles online más libros"  Hillary Ware, ejecutiva de Google.

Esta afirmación se ha hecho luego de que el Juez Denny Chin determinara en su providencia de 22 de marzo de 2011 que el acuerdo GOOGLE “asa” no es justo, adecuado ni razonable, pues el mismo ‘le daría a Google un monopolio de hecho sobre las obras no reclamadas.’

 

La providencia del Juez Chin,  tuvo en cuenta para su decisión puntos como la notificación de la acción de clase (Action Class), la adecuada representación de los miembros del grupo, la adecuada aplicación de la regla 23 de procedimiento civil según el cual, la Jurisdicción es competente para determinar si un acuerdo es justo, razonable, y adecuado, la competencia del Congreso de los Estados Unidos, el interés de los miembros del grupo, los temas concernientes al Copyright y el tema referente a las implicaciones antitrust que trae la aprobación del acuerdo.


Sobre los dos primeros aspectos el juez indicó que se estimaban cumplidos tales presupuestos en el proceso. Con relación a la aplicación de la regla 23, indicó que el acuerdo es un intento de utilizar el mecanismo de acción de clase para poner en práctica hacia el futuro acuerdos comerciales que van mucho más allá de la controversia que se pone en conocimiento de la Corte en este litigio. Sin embargo, a pesar de considerar y afirmar en el texto de la sentencia que las partes actúan de buena fe al utilizar la acción de clase, con miras a crear un sistema eficaz que permita a su vez abrir paso a un mercado beneficioso para los libros digitales, dejó entrever sus preocupaciones frente al acuerdo, las cuales más adelante arrojarían que el mismo no resulta cumplir la regla en mención por no ser justo, razonable y adecuado.

De otra parte, consideró el juez Denny Chin que el asunto debería dejarse en manos del Congreso, pues con el acuerdo se pretendía el establecimiento de un mecanismo de explotación de libros descatalogados o no reclamados. Uno de los aspectos que en opinión de Chin, le da fortaleza a esta afirmación, consiste en que a partir de las múltiples objeciones que formuló la comunidad internacional al acuerdo, es entendible que el acuerdo tal cual como está redactado podría quebrantar principios y tratados internacionales sobre derecho de autor.

Sobre el punto de las implicaciones que tendría el acuerdo en materia de la legislación internacional, señaló el Juez Denny Chin, que el acuerdo, originalmente incluía todos los libros publicados en cualquier país signatario del Convenio de Berna desde 1886. No obstante, el acuerdo presentado por Google, introdujo algunas restricciones –que no existen en el Convenio-, pues estableció, que para que cualquier obra, que no fuese de origen Estadounidense estuviera cubierta por el acuerdo, debía haber sido registrada en Washington o ser publicada en Canadá, el Reino Unido o Australia antes de enero 5 de 2009.

Bajo este orden de ideas, el acuerdo creaba una serie de requisitos que no son exigidos por la normatividad internacional sobre derechos de autor y que en todo caso, son contrarios a los principios que orientan el derecho de autor. Con base en esto, muchos países objetaron el acuerdo, arguyendo, que de un lado el mismo quebrantaba tratados como el Convenio de Berna para la Protección de Obras literarias y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio –ADPIC-;  otros tantos manifestaron la incertidumbre que se crearía en torno a una gran mayoría de los autores y/o titulares de derechos de autor, pues no sería fácil para éstos determinar si estaban incluidos o no en el Acuerdo.

Es todo esto, lo que contribuyó a que el Juez Denny Chin, se abstuviera de aprobar el acuerdo, y en consecuencia considerará que el mismo era un tema de competencia del Congreso de los Estados Unidos.   

Con relación al interés de los miembros del grupo, indicó Chin que los demandantes, o por lo menos algunos miembros del grupo, no se encuentran representados adecuadamente.

En lo que hace alusión a los temas relativos netamente al Copyright, ha señalado la providencia en mención que sólo el autor de una obra debe tener derecho a determinar cómo se puede utilizar su trabajo. De igual forma, indicó que es incongruente con la finalidad de las leyes sobre Copyright el poner en los hombros de los titulares de los derechos de autor la carga de proteger sus derechos ante el actuar de Google cuando copió sus obras, sin antes haber obtenido su autorización; y finalmente, indica que es probable que sean muchos autores los que se han visto y se verán afectados con ocasión de la digitalización.

Finalmente, en lo que tiene que ver con las implicaciones antitrust, señaló Chin que la autorización del acuerdo implicaría otorgarle a Google un derecho que nadie más en el mundo tendría, consistente en la digitalización de obras con total impunidad, sin riesgo de responsabilidad y por un periodo de tiempo equivalente a algo así como 150 años.

Además de ello qué el acuerdo daría a Google una situación de superioridad en el mercado, pues los terceros que tengan carácter de comerciantes podrán acceder a la búsqueda de libros escaneados únicamente si cuentan con el consentimiento previo y escrito de Google. En suma, la decisión del juez Denny Chin argumenta que las intenciones de Google van "demasiado lejos", pues, de aplicarse el acuerdo, Google podría explotar comercialmente los derechos de obras completas sin consentimiento previo y con una excesiva ventaja sobre otros potenciales competidores.

Fue con base en los anteriores argumentos y el juicio de ponderación del juez Chin, que se declaró que el acuerdo no era justo, razonable ni adecuado y por tanto denegó su aprobación.

No obstante el fallo, miembros de Google como la ejecutiva, Hillary Ware, han dejado entrever que el gigante californiano continuará en su gestión de digitalización. Pues ha señalado que “con independencia del resultado, continuaremos trabajando con Google Books para hacer accesibles online más libros”.

Recordemos que Google había conseguido un acuerdo inicial en octubre de 2008 con el Gremio de Autores y la Asociación de Editores Estadounidenses, a partir del cual el gigante  buscador de internet, pagaría 125 millones de dólares por los derechos digitales sobre millones de obras para poder ofrecerlas como libros electrónicos y audiolibros. A cambio de ello, les retribuiría a aquellos con una suma equivalente al 63 % de las regalías obtenidas.

Fue con posterioridad que el propio Departamento de Justicia de Estados Unidos la que demandó el acuerdo.

Para finalizar, recuérdese que el Juez Denny Chin sugirió una alternativa al acuerdo, consistente en que los titulares de los derechos de publicación sobre las obras aprueben en cada caso que sus trabajos sean publicados en Internet, justo lo contrario a lo que viene sucediendo, y es que, estos rechazaban expresamente si no querían que sus obras fueran divulgadas por Google. Palabras más, palabras menos, el Juez Chin no está de acuerdo con el adagio que se hizo tan popular con todo este movimiento del acuerdo Google, el cual indica que “es mejor pedir perdón que pedir permiso”.

Ya veremos qué pasa el próximo 25 de abril cuando los extremos de este pleito se encuentren nuevamente, con miras a la audiencia programada para esta fecha.


José Miguel Ceballos