© 2011, Por: Jose Roberto Herrera.
1. Introducción
El derecho de autor colombiano pertenece al denominado por la doctrina autoral, sistema dualista, por cuanto los derechos morales y patrimoniales que lo componen son dos derechos independientes y caracterizados principalmente en que el elemento moral es inalienable al autor. El económico o patrimonial, por su parte, es un derecho del que puede disponer el autor y en algunos casos puede ser transferido a terceros, en virtud de presunciones legales.
La anterior introducción teórica es importante para entender los efectos generados por la ley 1450 de 2011 que regula, entre otros temas, los derechos patrimoniales de autor creados en virtud de un contrato laboral o un contrato de prestación de servicios. Frente a este punto que nos ocupa, es importante precisar que tanto el empleado como el contratista bajo prestación de servicios son autores de las obras creadas en virtud de dichos contratos, y por ese motivo son titulares de los derechos morales. Sin embargo, otra era la situación frente a la titularidad de los derechos patrimoniales de obras creadas en virtud de los mencionados contratos. Con anterioridad a la ley en comento, se discutía si el artículo 20 de la ley 23 de 1982 establecía una presunción legal de transferencia de derechos patrimoniales de autor a favor del empleador o contratante cuando las partes no pactaban su pertenencia, o si por el contrario dicho precepto no establecía una presunción legal de cesión y era siempre necesario cumplir con el requisito del artículo 183 de la ley 23 de 1982 para perfeccionar la transferencia de dichos derechos.
Con relación a la anterior discusión, existieron tres posturas:
La ley 1450 de 2011, en sus artículos 28[4] y 30[5], ha cerrado en parte el debate en cuestión, por cuanto ha eliminado el antiguo requisito del artículo 183 de la ley 23 de 1982. Así las cosas, ahora no es necesaria la elaboración y suscripción de un documento privado reconocido ante notario o una escritura pública en donde se transfieran los derechos patrimoniales de autor al empleador o contratante que encargan una obra protegida por el derecho de autor.
2. Implicaciones de dicho cambio:
2.1. Aproximación al modelo del work made for hire consagrado en el sistema anglosajón del copyright:
La consagración de la presunción de transferencia de derechos patrimoniales en cabeza del autor o contratista es una aproximación al modelo utilizado en países como Estados Unidos, en donde los derechos económicos son transferidos sin necesidad de un documento privado reconocido ante notario o una escritura pública que los transfiera. Se podría considerar que la presunción del artículo 28 de la nueva ley colombiana podría ser incluso más laxa y benéfica para el contratante o empleador que la consagrada en la legislación de copyright de los Estados Unidos. La razón de ello estriba en que la ley norteamericana (US. Copyright Act Section 201) prevé que en el contrato de prestación de servicios es necesario que exista un documento escrito que manifieste que la obra es considerada un ¨work made for hire¨. En otras palabras, se trata de un acuerdo en el que se estipule que los derechos económicos serán a favor del contratante, sin darse una presunción automática de transferencia.
La preceptiva colombiana es menos estricta, por cuanto el artículo 28 de la ley 1450 de 2011 sólo dispone que el contrato (laboral o de prestación de servicios) debe constar por escrito. Sin embargo, al materializarse la comentada presunción de transferencia, no es necesario un pacto para la cesión de los derechos patrimoniales en dichos contratos como en el sistema anglosajón en las obras creadas en virtud de prestación de servicios. Así mismo, la sección nombrada de la normativa norteamericana enlista taxativamente las obras que pueden ser consideradas ¨works made for hire¨ en el caso de los contratos de prestación de servicios; no ocurre así en el caso colombiano en donde cualquier tipo de obra protegida por el derecho de autor dentro de un contrato de prestación de servicios podría generar la presunción de transferencia de derechos patrimoniales.
Por otra parte, pese a que en la sección 106ª de la legislación del copyright norteamericana sólo se consagran los derechos morales de integridad y paternidad para obras visuales no creadas a partir de contratos laborales o de prestación de servicios, importa precisar que en Estados Unidos existe casuística originada por artistas visuales reclamando sus derechos morales. Paradójicamente, el sistema colombiano, caracterizado por la existencia de derechos morales consagrados tanto en la ley 23 de 1982 como en la decisión 351 de 1993, no contiene un referente jurisprudencial importante en donde un trabajador o contratista alegue la infracción de alguno de sus derechos morales. Se trata de una paradoja por cuanto el panorama en otros países de derecho de autor clásico, como Alemania, es diferente, al no establecerse siquiera una presunción de transferencia de derechos patrimoniales en cabeza de un contratante o empleador. En países como Alemania solamente se ha establecido la presunción de transferencia de derechos patrimoniales a favor del empleador para el caso de programas de computador creados por trabajadores, sin incluirse en la normativa el software creado en virtud del contrato de prestación de servicios[6].
Sumado a las anteriores similitudes que asemejan la transferencia de derechos patrimoniales al sistema del copyright norteamericano, la exigencia de registrar cada transferencia total o parcial de derechos patrimoniales ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor para que tenga efectos ante terceros, es otro formalismo que igualmente se aproxima más al modelo anglosajón que al sistema de derecho continental clásico de derecho de autor. En efecto, en los Estados Unidos dicho registro es necesario para notificar a terceros la transferencia de derechos patrimoniales, mientras que en países de sistema de derecho continental clásico como Alemania no es necesario dicho registro para que el acto sea opnible frente a terceros.[7]
Pese a que la aproximación al sistema del copyright debilita los intereses patrimoniales del trabajador o contratista encargado-autor, lo cierto es que el legislador ha dado prevalencia a la realidad de las transacciones actuales en las que la mayoría de obras en el mundo son transferidas automáticamente al empleador o contratante, sin que se generen documentos ante notario o entidad pública certificadora que de fe sobre los mismos.
3. Algunos interrogantes de la nueva ley:
3.1. ¿De los contratos laborales verbales?
Salvo en el contrato a término fijo,en el que se exige la solemnidad escritural, la legislación laboral colombiana permite la validez de contratos laborales pactados de manera verbal. Sin embargo, el artículo 28 en estudio prescribe que la presunción de transferencia de derechos patrimoniales a favor del empleador, solamente se puede efectuar siempre y cuando el contrato laboral o de prestación de servicios conste por escrito.
Teniendo en cuenta la aparente incompatibilidad presentada, se considera que en tratándose de contratos laborales verbales no se podría estructurar la presunción establecida en el artículo 28. En consecuencia, para ejecutar la transferencia de derechos patrimoniales a favor del empleador, sería necesaria una cesión escrita en la que se transfieran los derechos al empleador, ya bien en el contrato mismo ora en documento adicional a éste. Así mismo, dicha cesión debe inscribirse ante la Dirección Nacional de derecho de Autor para que sea oponible a terceros.
3.2. ¿A qué se refiere el artículo 28 cuando expresa: “pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra”?
Para determinar si se efectúa la presunción de transferencia de derechos patrimoniales a favor del empleador o contratante, el legislador condiciona dicha cesión al “ejercicio de las actividades habituales en la época de creación de la obra”. Sobre el particular, se considera que el aparte se refiere a las actividades habituales del empresario empleador o contratante y no a las actividades habituales del trabajador o contratista. El mencionado fragmento citado debilita los intereses del trabajador o contratista encargado por cuanto al considerarse que son las actividades habituales realizadas por el empresario, se podrían generar situaciones de transferencias de derechos patrimoniales de obras que no están relacionadas con las funciones habituales que realizan trabajadores o contratistas, pese a que sean ellos sus autores. Lo anterior se traduciría en la práctica a que si un trabajador contratado por una empresa con un objeto social muy amplio, crea una obra relacionada con su objeto social, correría el riesgo de perder la titularidad de sus derechos patrimoniales al estar relacionada su producción con las actividades habituales de la empresa pero no con las funciones para las cuales fue contratado.
Existen otras formas de evitar el desequilibrio en perjuicio de los derechos del autor encargado, tales como la prohibición de encargar obras futuras indeterminables por parte del empleador o contratante. No obstante, se considera que el criterio adecuado para haber regulado el artículo 28 hubiese sido aquel que hiciera referencia a las actividades habituales del trabajador o contratista encargado en desarrollo de su contrato laboral o de prestación de servicios, respectivamente. Frente a este punto en particular existe doctrina comparada que brinda criterios auxiliares para determinar si un trabajador creó una obra en ejecución de sus funciones, tales como:
- Si el trabajador creó la obra en la sede de la empresa. A pesar de la existencia de este criterio auxiliar, es preciso mencionar que el concepto de sede de la empresa está prácticamente llamado a desaparecer, debido al adelanto tecnológico que permite cumplir con gran cantidad de trabajos sin la necesidad de encontrarse físicamente en la empresa[8].
- Si el trabajador creó la obra con los medios proporcionados por el empleador. Este es un elemento determinante por cuanto a pesar de ser una obra encargada por el empleador, el elemento subordinante caracterizado en la relación de trabajo implica así mismo un deber del empleador de proporcionar medios para que el trabajador cumpla con las funciones propias de su contrato[9].
- Si el trabajador realizó la obra durante su horario laboral. Se trata de otro criterio auxiliar que aunque no es determinante, sí ayuda a favorecer al trabajador en el evento en que éste cuente con otros contratos de empleadores distintos pero con funciones similares[10].
3.3. ¿Son aplicables las disposiciones del artículo 30 a los contratos laborales y de prestación de servicios?
El artículo 30 de la nueva ley, referido de manera genérica a la cesión de los derechos patrimoniales, estipula que ésta debe determinarse con el fin de evitar el encargo de obras futuras e indeterminadas, que harían el pacto inexistente. Dicho mandamiento salvaguarda los intereses del cedente con el fin de impedir que cualquier creación futura pueda ser transferida. El mismo precepto establece que las cesiones deben constar por escrito y establece el límite de 5 años de vigencia de la cesión, como también su limitación al país donde se celebró el acuerdo, cuando haya existido silencio de las partes sobre dichos puntos.
Así mismo y como se mencionó anteriormente, el artículo en comento obliga a registrar ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor toda cesión total o parcial de derechos patrimoniales de autor para que ésta sea oponible a terceros.
A pesar de lo anterior, queda el vacío respecto a si las mencionadas disposiciones se aplican para las obras creadas en virtud de un contrato laboral o de prestación de servicios. Frente al particular, se considera lo siguiente:
3.3.1 Disposiciones supletorias de 5 años de cesión de Derechos Patrimoniales y limitación a brindar efectos de la cesión al lugar donde fue pactada.
Aun cuando el artículo 30 no se refiere específicamente a obras creadas en virtud de contratos de trabajo o prestación de servicios, se considera que si en estos contratos no se pacta el término de transferencia de derechos patrimoniales o el fuero legal en el que se ejecutarán los efectos de la cesión, las disposiciones supletorias del artículo 30 serán aplicables. La anterior interpretación se hace en virtud del principio establecido en el artículo 257 de la ley 23 de 1982 que establece que toda duda será interpretada en favor del autor. Dichas disposiciones supletorias favorecerían así al autor trabajador o contratista con el fin de no extender los efectos de la cesión a más de 5 años o aplicar sus efectos a países distintos a donde acordaron o se presumió la cesión de las partes.
3.3.2 Frente a las prohibiciones de encargar obra futura indeterminable.
Frente a la interpretación de la prohibición de encargar una obra futura bajo los antiguos artículos 20 y 183 de la ley 23 de 1982, el criterio del Consejo de Estado[11] y la Dirección Nacional de Derecho de Autor[12] fue claro al precisar que no es posible encargar una obra sin que se determine su alcance, por cuanto iría contra los intereses del autor, así como contra el principio de que toda duda interpretativa en la ley debe ser interpretada a favor del autor. Dicha interpretación se considera ajustada y se podría aplicar igualmente a la luz de la nueva normativa para las obras creadas en virtud de contratos laborales y de prestación de servicios.
3.3.3. Del registro de contratos ante la Dirección Nacional de derecho de Autor
A pesar de que el artículo 28 consagra una presunción en donde no es necesario un pacto de cesión de derechos económicos a favor del empleador o contratante, sí se considera necesario registrar el respectivo contrato por el cual se crea la obra. La razón de dicha consideración se fundamenta en que a pesar del silencio de las partes frente a la titularidad de los derechos patrimoniales, en el presente caso, opera una cesión legal en virtud de la presunción del artículo 28 y por esa razón, el artículo 30 es imperativo en exigir que todo acto que transfiera parcial o totalmente el dominio del derecho de autor debe estar registrado ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Se trata entonces de una carga más para las partes en aras de la publicidad del acto y la oponibilidad a terceros. Así mismo, se considera que dicha carga involucraría el registro de la obra creada, con el fin de que el Funcionario de la Dirección Nacional de Derecho de Autor certifique si la obra creada nace en virtud de las “actividades habituales” del empresario como lo dispone el artículo 28 para que se pueda configurar la presunción de transferencia de derechos patrimoniales.
4. Algunas reflexiones frente al derecho comparado
4.1. De la remuneración a los trabajadores o contratistas encargados por creación de la obra.
Si se estructura la presunción establecida en el artículo 28 de la nueva ley 1450 de 2011, el empleador o el contratante tendrá la titularidad de los derechos patrimoniales, y el trabajador o contratista no recibiría remuneración diferente a la pactada como salario en el laboral o como honorarios en el contrato de prestación de servicios. Para el caso de éste contrato, se podría considerar que en principio es equitativo que el precio convenido en el contrato sea la justa remuneración que recibe el contratista por la creación de una obra protegida por el derecho de autor. La razón de ello es que normalmente el contrato de prestación de servicios está dirigido hacía la creación de una tarea más especifica que las acordadas en los contratos laborales. Por el contrario, en el laboral, se podría considerar que en algunos eventos, la remuneración recibida por el trabajador autor, no es la suficiente para retribuirle el esfuerzo por crear una obra protegida por el derecho de autor. Dentro de todas las funciones que puede cumplir un trabajador dependiente, muy pocas de ellas pueden ser relacionadas frente a la creación de una obra.
Debido a la anterior consideración, algunos países de sistema de derecho continental han dividido la titularidad de los derechos patrimoniales en pro de los intereses del trabajador autor. Es así como la ley federal de derecho de autor mexicana en su artículo 84 establece que en caso de no mencionarse en el contrato de trabajo la titularidad de los derechos patrimoniales, éstos se dividirán por partes iguales entre el trabajador y el empleador.
Otros países han ido todavía más allá en pro de los intereses de los trabajadores autores y han dispuesto por medio de leyes, convenciones o pactos colectivos, una extra-remuneración a trabajadores autores o inventores. En el caso de Alemania, ante el silencio de las partes frente a la titularidad de los derechos patrimoniales, éstos son de propiedad del trabajador a diferencia del caso colombiano. Sin embargo, en caso de cesión de derechos patrimoniales a cargo del empleador, la ley laboral colectiva alemana en ocasiones otorga extra-remuneración a trabajadores autores, diferentes al salario convenido para el caso de obras protegidas por el derecho de autor que reconozcan un porcentaje importante de utilidades económicas al empresario[13].
Igualmente, en virtud de la ley alemana de invenciones de trabajadores del año 1957 (modificada en octubre de 2009) se han creado mecanismos para otorgar una remuneración razonable diferente al salario para trabajadores inventores de patentes de invención. De esta forma, se puede determinar que en el derecho comparado no solamente existen mecanismos que remuneran a trabajadores autores de obras protegidas por el derecho de autor, sino igualmente para trabajadores inventores, estimulándose así su espíritu creativo y por ende, los procesos de innovación en cada país.
Para el caso colombiano, la nueva ley 1450 de 2011 en su artículo 29 establece la presunción de transferencia de los derechos de propiedad industrial al empleador o contratante. Con anterioridad, el artículo 539 del código de comercio establecía la presunción de transferencia al empleador solamente frente a derechos de patentes de invención. Ahora, con el nuevo artículo 29 se incluyen los derechos de propiedad industrial creados en virtud del contrato de trabajo o prestación de servicios. A pesar de no ser el tema principal del presente escrito, se anota que dicha presunción igualmente debilita los intereses económicos de trabajadores y contratistas creativos y fortalece los del empresario al otorgarle una presunción a favor de valiosos derechos de propiedad industrial, tales como los modelos de utilidad o los diseños industriales. Igualmente, la nueva ley no otorga extra-remuneración al trabajador, como la que se contemplaba el artículo 539 del código de comercio, por lo que subsistiría el interrogante de si un trabajador creador de un derecho de propiedad industrial transferido en virtud de dicha presunción, tendría derecho a recibir extra-remuneración.
5. Conclusiones
- A pesar de de las críticas formulada frente a la expresión “actividades habituales” del artículo 28 de la nueva ley y de otras dudas interpretativas tales como la aplicación de las disposiciones del artículo 30 dentro de las obras creadas bajo contrato laboral o de prestación de servicios, lo cierto es que el artículo 30 de la ley 1450 de 2011 eliminó el requisito de enajenar total o parcialmente derechos patrimoniales de autor mediante documentos privados reconocidos ante notarios o por escrituras públicas.
- La regulación existente en Colombia sobre transferencia de derechos patrimoniales de autor se aproxima más al modelo de copyright norteamericano que a un sistema de derecho autoral clásico como el utilizado en países como Alemania.
Dicha regulación minimiza la posición de autores trabajadores o contratistas, pero pertenece a la realidad actual donde es el legislador quien ha considerado que los intereses del empresario encargante deben ser igualmente protegidos mediante el reconocimiento de presunciones que otorguen los derechos patrimoniales de autor en su cabeza cuando las partes no han pactado sobre la propiedad de los mismos.
- A pesar de la diferencia clásica entre derecho de autor y Copyright, consistente en la existencia de derechos morales en el primero, la aplicación de los derechos morales reclamados por trabajadores no tiene una casuística importante en Colombia para el caso de obras creadas en torno al contrato de trabajo o de prestación de servicios. Incluso, el tema en el derecho comparado ha sido regulado de manera tan distinta, que en países como Japón la ley ha consagrado la transferencia de derechos morales del trabajador autor al empleador con el fin de que la explotación de la obra sea más ágil[14]. Dicha regulación Japonesa iría en contra de las disposiciones colombianas, sin embargo, se reitera que debido a las particularidades que existen en el tema en estudio y la ausencia de armonización internacional frente al tema, los legisladores de cada país han regulado el tema de diversas maneras.
- A pesar de dejarse abierta en Colombia la posibilidad de otorgarse extra-remuneración a trabajadores autores o inventores que ceden sus derechos patrimoniales o de propiedad industrial, lo cierto es que si se desea llegar a un esquema que otorgue una remuneración adicional diferente al salario, resulta conveniente que dicho esquema se regule mediante una ley específica que garantice el derecho a una remuneración razonable para incentivar así la creación e innovación en el país.
[1] Postura expresada en el artículo titulado “El derecho de autor y la marca” de autoría de Fernando Zapata López. Revista la Propiedad Inmaterial del Centro de Estudios de Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia No. 2. Páginas 19, 20 y 21.
[2]Postura expuesta en el Concepto no. 1-2004-21716 del 31 de diciembre del año 2004 por la Dirección Nacional de Derecho de Autor en donde se expresó que la presunción establecida en el artículo 20 de la ley 23 de 1982 era solo aplicable a los contratos de prestación de servicios y no regía para los contratos laborales, siendo necesario el cumplimiento del artículo 183 de la ley 23 de 1982 para estos últimos.
[3]Postura expuesta mediante concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 23 de octubre del año 2003. Páginas 10 y 11. Consejera Ponente: Susana Montes Echeverri. Radicación 1.538.
[4]Artículo 28.Propiedad intelectual obras en cumplimiento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo.El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 quedará así:
“Artículo 20. En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones”.
[5]Artículo 30.Derechos patrimoniales de autor. Modifíquese el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, el cual quedará así:
“Artículo 183. Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente. La falta de mención del tiempo limita la transferencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia.
Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros.
Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir”.
[6] Así lo ha dispuesto la Directiva Europea de Programas de Computador en su artículo 2 a la cual Alemania tuvo que adherirse a pesar de ser Alemania un país de tesis monista de derecho autoral en donde no es posible la cesión de derechos patrimoniales o morales a terceros.
