Sentencia Nº 242.-
MINISTROS REDACTORES: Dr. Juan Mariño Chiarlone

Dr. Gervasio Guillot

Montevideo, diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

 

VISTOS:

            Para sentencia estos autos caratulados: AGADU Y OTROS C/ HOTEL CONTINENTAL MONTEVIDEO  Cobro de Pesos. CASACION. Ficha Nº 65/97

RESULTANDO:

            I) La sentenciante de Segunda Instancia Nro. 172/96 (fs. 397/402) dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno fallo: “Revóquese parcialmente la sentencia de primera instancia recurrida en el sentido indicado en considerando 7º precedente : y confírmesela en lo demás. Con las costas del grado por su orden” .

            El pronunciamiento anterior (fs. 296/330) había fallado : “ Desestímese la excepción de falta de personería y de legitimación en la causa respecto de AGADU, SUDEI Y CUD”

            “Acógese la excepción de falta de legitimación activa de las sociedades comerciales accionantes.

“En consecuencia, condenase a la demandada a abonar a AGADU, SUDEI y CUD los daños y perjuicios y la pena civil referidos en el considerando IX) cuyos montos se determinarán por el procedimiento previsto por el art. 378.3 del C.G.P sobre las bases establecidas en el mencionado considerando así como en el X) en punto a la actualización e intereses legales. Sin especial condenación”

            II) La parte demandada introdujo recurso de casación (fs. 405/420), invocando la infracción o errónea aplicación de las siguientes normas: arts. 7 y 8 Const.; arts. 15, 36 a 40, 42, 2133 ord. 4 y 9, y 341.5 del C.G.P. ; art. 1319 y ss del C.C; arts. 1, 2, 4 a 8, 31, 44 y siguientes, 51, 56 y 61 de la ley 9.739 sobre Derechos de Autor; art 11 bis num. 1, 2 y ap. 3, art. 13 ap. 1 parte final, art.  14 ter. Arp 3 de la Convención de Berna, aprobada pr el Decreto Ley 14.190; art. 4 ap. 1 de la Convención de Washington; art. III num 2, art. XIX de la Convención Universal sobre Derechos de Autor aprobada por la ley 16.321; Convenio de Roma, ratificado por el Decreto Ley 15.012; art. 10 del Decreto Ley 15.671; art. 2, 36, 41 y ss. Del Dec. Reglamentario de la Ley de Derechos de Autor; art. 1 Decreto 349/90; art. 2 Decreto del 6/2/91; art. 1 Decreto 353/93.
            Fundado sus agravios sostuvo que:

A.        Existió error del Tribunal al admitir la legitimación en la causa de los actores con el único fundamento del art. 42 C.G.P, pues estos no representan intereses difusos, o de personas imprecisamente determinadas agredidas en su medio ambiente, como consumidores o como minorías étnicas, sino que representan a un grupo determinado y con derechos subjetivos concretos. No es posible aplicar el art. 42 CGP por analogía, pues no existe un vacío legal.

            La ley 9.739 protege a autores, intérpretes y productores en sus creaciones específicas, es decir, individualmente considerados.

            Para completar la legitimación activa no es suficiente la dificultad práctica sobre la prueba de la calidad de autor o suceso de éste. Tampoco la autorización estatutaria para representar proviene de mandato o ley, por lo cual no es válida a estos efectos y concluye con citas doctrinarias y jurisprudenciales que la legitimación sólo puede surgir de ley o poder otorgado al efecto, lo que no acontece en autos.

B.        Existió errónea aplicación del art. 6 de la Ley 9.739 y art. 2 de su decreto reglamentario así como del decreto del 6 de febrero de 1991 que establecen el requisito de la inscripción para ejercer los derechos previstos en la ley. Y en autos no consta quienes son los autores por los cuales se actúa.

C.        Existió errónea interpretación de la frase “reproducción ilícita”, pues la Ley 9.739 utiliza el término “reproducción” en su acepción de copia, es decir, sacar copia en uno o muchos ejemplares, porque, la ley ataca la apropiación de un bien intelectual ajeno. En este sentido, el dueño del hotel no reprodujo copias de las obras emitidas por radio y televisión.

D.        También existió errónea interpretación del significado del “lugar público” cuyo único fundamento es la doctrina extranjera, que concluye que la habitación de un hotel no es un lugar público: pero es un lugar para el público. Sitio público se relaciona con la representación y no con la ejecución o reproducción.

            Círculo doméstico no puede limitarse solamente a casa u hogar, pues el huésped en la habitación del hotel tiene la privacía del hogar.

E.        Se infringió la Ley 9.739 y la Convención de Roma, debido a que el adquirente de los derechos sustituye al autor en los mismos; y los organismos de radiodifusión tienen derechos patrimoniales exclusivos para autorizar la reproducción de sus emisiones o programas.

Incluso se aplica a la TV cable el mismo régimen que a la radiodifusión.

            Los autores que reclaman, no pueden hacerlo porque enajenaron sus derechos a los medios de difusión.

F.        También se aplica erróneamente las normas sobre responsabilidad extracontractual, pues se remite a la apelada, sin tener en cuenta que falta el hecho ilícito de la reproducción ilegítima.

G.        Se violó el art. 51 de la Ley 9.739 dado que los daños y perjuicios no son acumulables con la pena civil. Este artículo expresa que el infractor deberá los daños y perjuicios “... así como la entrega de los beneficios indebidamente percibidos”, en este pasaje se está refiriendo a lo cobrado por la venta de los ejemplares reproducidos.

H.        Al desestimar el agravio sobre el monto de la condena, el Tribunal infringió las Convenciones de Berna y de Washington y la Ley 9739. Estas normas establecen que el autor tiene derecho a una indemnización por el daño causado, y a una remuneración equitativa.

            El tribunal se remite a la Primera Instancia sin tomar en cuenta que el Consejo de Derechos de Autor no tiene atribuciones para establecer un arancel, ya que no figura como tal en el art. 61 de la ley 9.739. Tampoco existe otra norma que le asigne tal competencia.

            Se desconsideró también que los huéspedes no pasan las 24 hs. En el hotel y que muchos programas ya no generan derechos de autor, obras destinadas a la enseñanza, la critica, reportajes, informaciones, etc.

            Existió también incongruencia por no aplicar al caso todo el derecho positivo vigente.

            Esto implicó la violación del art. 7 de la Constitución en cuanto a la violación del derecho a la seguridad cuando no se aplica el derecho vigente y asimismo se infringió el art. 8 de la Carta desde que algunos se les requería cumplir con las exigencias legales y a otros no.

Por lo expuesto solicito que se anule la sentencia y se haga lugar a la excepción o se desestime la demanda en cuanto al fondo.

            III) Conferido traslado, lo evacuó la actora solicitando por los fundamentos que expuso, se rechace el recurso (fs. 427/457 v.).

            IV) Elevados y recibidos los autos, se corrió vista al Sr. Fiscal de Corte que dictaminó aconsejando desestimar el recurso, en tanto el fallo impugnado no causa nulidad (fs. 470/475 v.).

V) Se convocó a las partes para sentencia, acordándose la misma en forma legal y oportuna.

CONSIDERANDO

            I.- La Suprema Corte de Justicia por unanimidad de sus miembros anulará parcialmente la sentencia recurrida por entender que – en parte – son atendibles los agravios articulados contra el  pronunciamiento de Segundo Grado y dictará la que, en su lugar, corresponde. (arts. 270 y 277 CGP).

            II.- Ingresando al primero de ellos, es de precisar que la legitimación activa de AGADU, SUDEI Y CUD para accionar judicialmente en defensa genérica de los derechos de autores, intérpretes y productores de fonogramas – al tenor de las disposiciones legales contenidas en la Ley 9.739 de 7 de diciembre de 1937 y en el decreto reglamentario – resulta altamente opinable y da motivo a posiciones encontradas en doctrina y jurisprudencia, por lo menos antes de que se legislara expresamente acerca de la representación en caso de intereses difusos. (art. 42 CGP).

            Para una mejor comprensión, la Corporación estima necesario destacar las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales vertidas sobre el tema.

Señala VALDES OTERO, en su conocida obra “Derechos de Autor”, que el Poder Ejecutivo en el mensaje de fecha 5 de marzo de 1937 dirigido a la Asamblea General y que acompaña el proyecto de ley sobre los referidos derechos, destacaba que “la sanción de una ley que proteja el trabajo intelectual, es en estos momentos una necesidad impuesta por la dignidad y el decoro nacional”, en tanto, la ley vigente desde marzo de 1912 dejada en absoluto desamparo al autor extranjero y protegía mal al nacional, pues sus disposiciones habían sido superadas por los adelantos técnicos y  no se adecuaba a la transformación general que sufría la realidad jurídica y mantenía el anacronismo bárbaro de diferenciar jurídicamente al autor nacional del extranjero dejando a éste huérfano de protección.” (OB. Cit. Pág.. 46).

            Cuando aborda el tema de la “Percepción de los derechos pecuniarios” (pág. 277/278), VALDES OTERO sostiene que las sociedades de autores y los demás representantes, no tienen, salvo que posean poder para constituirse en procurador o apoderado judicial de sus asociados, conforme lo dispone la ley – esto es poder que conste en escritura pública – capacidad para representar en juicio a los autores cuyos derechos normalmente administran; citando en su apoyo un fallo del Tribunal de Apelaciones de 3er Turno de fecha 12 de agosto de 1941. (L.J.U- Tomo III, C. 800).

            Otro reconocido especialista en la materia, Dr. Romeo GROMPONE comentando los mismos textos legales propiciaba la solución contraria.

            Ciertamente, como señala el profesor RIPPE a fs. 49 de su Consulta, GROMPONE hace mención en su obra a un anteproyecto de ley que redactara con el Dr. Sciarra aclarando que tenía por finalidad establecer normas legales que no se prestaran a discusión y que sirvieran para despejar cualquier duda que pudiera presentarse acerca de la legitimación activa de AGADU para comparecer ante los tribunales. ( El Derecho de Autor en Uruguay, pag. 192/195)

            Responde ello, sin duda, a las críticas que había recibido la ley 9.739  y a la necesidad de su perfeccionamiento como lo anotara, entre otros, VALDES OTERO, en la pág. 47 de su obra citada.

            Pero el sólo hecho de haber propiciado una reforma legislativa no permite afirmar que GROMPONE haya variado su posición en defensa de la legitimación activa de AGADU para comparecer en juicio.

            Por el contrario, desarrolla los fundamentos de la misma en los párrafos siguientes que reitera al fin de su obra (pág. 231).

            Es más, en apoyo de su posición trae a colación una sentencia dictada en el año 1941 por el Dr. Alvaro MACEDO, que si bien fue revocada en la alzada, sus fundamentos adquirieron total vigencia y son de estricta aplicación para la solución a que arriba en el actual pronunciamiento, la mayoría de los miembros de este Cuerpo colegiado.

            Con cita de MICHOUD afirma el ilustre Magistrado que: “... si el derecho quiere corresponder a las necesidades humanas no puede limitarse a la tutela de los derechos individuales, sino que debe elevar a la categoría de derechos subjetivos los intereses permanentes de los grupos humanos permitiendo que sean representados por voluntades que obren en su nombre. Con otras palabras: tratarlos como personas morales.”

            Agregando: “Esta función esencial del derecho se revela con particular energía frente a la especialísima naturaleza del derecho de autor, cuya única forma posible de protección se logra mediante la agrupación de sus titulares. Ningún autor que se aislase podría asegurar la protección de su derecho ya que a ello se opone la imposibilidad física de un desplazamiento y multiplicación que le permitiera ejercer eficazmente la tutela de su interés frente a todos aquellos que en cualquier forma ejecutaran su obra, lo que puede hacerse sin limitación alguna en el espacio y en el tiempo...”.

            Y luego de destacar las dificultades económicas a que se vería enfrentado el autor por sí solo para proteger su obra, señala: “Es por ello que los autores se han orientado hacia la agremiación, constituyendo sociedades que, a su vez, se vinculan universalmente por medio de la celebración de pactos de reciprocidad, habiéndose señalado su trascendencia social por cuanto al tiempo que aseguran una justa remuneración al trabajador intelectual, logrando la efectividad de los llamados pequeños derechos, facilitan la obra de cultura que significa la divulgación de las obras del ingenio, ya que su usuario no se encontrará entrabado por la necesidad de investigar en cada caso quien es el autor, o el compositor, o el editor o sus respectivos sucesores a fin de contemplar las exigencias de la ley”.

            “Pero estas sociedades que se constituyen en vista al interés general del grupo, sólo pueden lograr plenamente su destino mediante el ejercicio del derecho individual que cada asociado le delega y de cuya efectividad depende la consecuencia de los fines de inmole corporativa.  Esta especial característica, traduce la idea del mandato o representación que los autores señalan como peculiar de las relaciones del socio con la sociedad” y concluye con cita de LEMOINE que la referida sociedad “... es el mandatario exclusivo de sus asociados para permitir o prohibir en su nombre la ejecución pública de sus obras y para intentar los procesos”. (Sentencias. Pag. 335/336 ED: Claudio Garcia, 1943 y LJU T. II C 569 pag. 461).

            En la actualidad el especialista español DELGADO PORRAS en el tratamiento que hace del tema para el “3er. Congreso Iberoamericano sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos “ Montevideo, 1977, ( T. II Pág. 730 y ss.) , coincidiendo con los fundamentos de la sentencia que viene de mencionarse, pone de manifiesto la dificultad de defender no una obra determinada sino todo un conjunto de ellas de muy numerosos titulares tanto nacionales como extranjeros, señalando que la esencia protectora de las organizaciones actoras no podrían cumplirla cualquiera sea la forma con la que actúen en tanto se le apliquen las reglas generales de la legitimación “ad causam”; concluyendo que: “... no hay que hacer ningún esfuerzo intelectual para percatarse de que la aportación de la documentación correspondiente a los derechos y obras – técnicamente llamado repertorio mundial de obras – es impracticable”, en función de las especiales exigencias de los poderes de representación y a que el “repertorio vivo “ de las obras musicales supera la cifra de un millón quinientas mil obras (OB. Cit. Pág. 730/732).

            III) Previamente a examinar la aplicación del art. 42 CGP al caso concreto, corresponde observar que, contrariamente a lo sostenido por el impugnante, el Tribunal al fundamentar su posición no la hace descansar, únicamente, en el mencionado artículo sino, además, en “... las respectivas previsiones estatutarias de los accionantes (fs. 4, 5, 6) referidas, que las facultan para ejercer la representación de las obras de sus asociados, siendo notorio(art. 138 CGP), especialmente en el caso de AGADU que es la entidad con la que se entiende todo el medio a los efectos del pago de los derechos de autor en toda función pública en que se utilicen obras protegidas ...”  (fs. 399 y vto.) coincidiendo con los fundamentos del pronunciamientos de primer grado (fs. 311 y ss).

            Formulada esta precisión es de ver que el art. 42 CGP prevé distintos tipos de legitimados activos para actuar en representación de intereses de un grupo indeterminado de personas: el Ministerio Público, cualquier interesado y las instituciones o asociaciones de interés social “que según la ley o a juicio del Tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido”.

            Con este último giro utilizado por el codificador, se le confiere a los órganos de mérito facultades o poderes suficientes para determinar en cada caso concreto su una asociación o institución puede tutelar de manera adecuada los intereses que se ventilen en un proceso en particular.

            De ello surge que la enumeración de legitimados activos no es taxativa, sino que por el contrario, el legislador ha dejado librado a criterio del sentenciante la determinación de legitimado o no en cada caso concreto.

            No es taxativa, por cuanto los supuestos hipotéticos que dan lugar a una acción para proteger los intereses difusos, no se agotan en la defensa del medio ambiente o de valores culturales o históricos, sino que incluyen los intereses que en general pertenezcan a un número indeterminado de personas como resulta del texto claro de la ley.

            Si no existiera la expresión en general el Tribunal no estaría facultado para asignar legitimación a las instituciones o asociaciones de interés general que no defendieran específicamente otros intereses que los del medio ambiente o valores culturales o históricos.

Pues es del caso, que no sólo esos intereses pueden ser representados legítimamente por instituciones  o asociaciones de interés social sino todas aquellas que en general pertenezcan a un grupo indeterminado de personas.

            Que es la hipótesis que se adecua a la especie.

            Como se expresa en las sentencias recurridas siguiendo la posición de VESCOVI, que se comparte: “... el juez está dotado de poderes suficientes para calificar la habilitación de estas asociaciones y la solución depende de cada caso concreto...” (Código General del Proceso Comentado, anotado y concordado” T. 2 pág. 79)

            En autos, tanto el Tribunal como el sentenciante de Primera Instancia tuvieron por probado que AGADU, SUDEI Y CUD, efectivizan los derechos sustanciales de un grupo indeterminado de personas (art. 14 CGP), concluyendo que estaban legitimados activamente.

Conclusión ésta que no puede tildarse de arbitraria o absurda, en tanto las asociaciones accionantes, son justamente aquellas cuyos cometidos o finalidades, recogidas en sus estatutos, se vinculan total y directamente con el objeto del presente proceso.

IV-       Pero aun si no se compartiera la interpretación que propone la mayoría de la Corte del art. 42 CGP por considerar que los intereses que representan AGADU, SUDEI y CUD no integran propiamente el concepto de intereses difusos ya que no se trata del medio ambiente o valores culturales o históricos, de todas maneras estamos ante una situación análoga y la analogía es una de las formas de integración del derecho. (art. 16 CC y art. 15 del CGP).

Al respecto, enseña BETTI que: “.... el orden jurídico constituye una unidad orgánica, una totalidad en si misma coherente, en el que es tarea de la jurisprudencia (en el sentido mas lato, es decir teoría y practica) reconstruir el sistema con los medios de investigación sufridos por la experiencia jurídica y con los instrumentos conceptuales de la do0gmática. Considerada desde este punto de vista, la analogía  - ya venga justificada con la apelación de los principios generales del Derecho (analogía iuris ...) representa la solución de otro problema, el de proveer a la integración del orden jurídica con medios propios en el presupuesto de una intrínseca coherencia del sistema. En otros términos, la función de la a analogía es la de la autointegración del orden jurídico en relación con la eliminación de las invitables lagunas que presenta la disciplina legislativa....” (“Interpretación de la ley y de los actos jurídicos” Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, año 1971 pag. 155/156).

Y a este medio de integración del derecho que nada tiene que ver con la interpretación extensiva del mismo, se debe acudir para buscar la solución del caso en otras normas jurídicas” ... sea porque este no las tenga, sea porque la que tiene no presentan un sentido claro e indudable a su respecto”. (ALESSANDRI RODRIGUEZ, citado por MONROY CABRA en “Introducción al Derecho” Pag. 289, 8va. Ed. THEMIS).

Como se ha desarrollado en el considerando II de este fallo, la aplicación de la Ley 9739 y su decreto reglamentario en lo que refiere a la legitimación activa no dio una respuesta clara y contundente para resolver el referido tema.

Parafraseando al autor citado en último término, la normativa referida a los derechos de autor “no presenta un sentido claro e indubitable a su respecto”, lo que habilita a la Corporación a acudir a una de las formas de integración del derecho, esto es, a la analogía.

Destacaba el Prof. DELGADO PORRAS en la obra ya citada, que la cuestión de la legitimación de las sociedades gestoras de derechos de autor y conexos es de una importancia capital y que deben gozar de una posición procesal apropiada para el desarrollo de su actividad sin obstáculos insalvables pues de lo contrario no cumplirán su doble función en interés particular de los titulares sino también en general tutelando la creación y las inversiones asociadas a ellas.

Y en búsqueda de una solución el citado autor señala:  “Los legisladores y , donde estos no lleguen, tribunales deben tomar conciencia de la necesidad de reconocer esa legitimación a las sociedades de gestión y llevar a efecto ese reconocimiento en los términos que la experiencia y la técnica jurídica han revelado como más adecuados para proteger por una parte, a los autores y a los artistas intérpretes o ejecutantes...” (Ob. Cit., pñag.753).

Y bien.

Como resulta de estos autos A.G.A.D.U., SUDEI y CUD actúan en defensa de los intereses de todo un repertorio nacional y extranjero que se administra en forma global y no obra  por obra o autor por autor.

En virtud de ello, no puede negarse que existe una inconstrastable imposibilidad de parte de cada uno de los respectivos titulares de los derechos involucrados de proceder a su contralor y protección, en forma individual tal como se pone de manifiesto en el pronunciamiento del Dr. MACEDO como en los comentarios de DELGADO PORRAS, ya citados.

Lo engorroso del sistema a que llevaría la exigencia de la estricta aplicación de las reglas generales de la legitimación deja en la práctica, sin posibilidad de efectivizar, los derechos exclusivos que las leyes y los tratados consagran a favor del autor, el intérprete y el productor fonográfico.

En definitiva, si no se aceptara que los referidos derechos autorales quedan atrapados en el art. 42 C.G.P. y, en consecuencia, no se le reconociera a las sociedades gestoras legitimación activa para la protección de sus titulares, cabe concluir sin violencia, conforme a los argumentos expresados que en el sub examine estamos en una situación análoga a la prevista en la citada norma, y proclamar que las sociedades actoras están dotadas de legitimación activa.

Todo lo que lleva a la Corporación a desestimar el agracio examinado.

V.- En relación a la invocada falta de prueba de la inscripción de los derechos que pretende proteger la acción, surge del propio texto del art. XVII. 1 de la Convención Universal de Derechos de Autor, la sin razón de los argumentos de la recurrente.

La citada norma establece: “La presente Convención no afectará en nada las disposiciones del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, ni al hecho de pertenecer a la Unión creada por este Convenio”; esto es, deja a salvo lo pactado en el convenio de Berna respecto de la supresión de formalidades de inscripción en el registro.

Y no puede admitirse –coincidiendo con la Sra. Fiscal de Corte ( I )- que por haber sido aprobada la Convención Universal con fecha posterior haya derogado al referido Convenio.

Como señala la Dra. LIPSZYC en consulta glosada a fs. 104/136,el Convenio de Berna –ratificada por nuestro país por D-L Nº. 14.910 de 19 de julio de 1979-  “. . . establece el principio de la protección automática, plasmado en el art. 5 párrafo 2 que es aplicable a todas las obras unionistas:  El goce y el ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad”.  (fs. 131).

En consecuencia, la inscripción en el registro prevista en el art. 6º de la Ley Nº. 9.739 perdió vigencia luego de ratificado por nuestro país el mencionado Convenio, con lo que queda sin sustento el presente agravio.

VI.- Resueltos los temas referidos a la legitimación de la parte actora y al requisito de la inscripción de la obra en el registro correspondiente, es menester abordar la cuestión medular del objeto del proceso, esto es, el derecho sustantivo en que se funda propiamente la acción, la causa petendi.

Las sentencias de 1ª u 2ª Instancia que ampararon la demanda tuvieron por plenamente configurado el hecho ilícito, presupuesto esencial de la responsabilidad extracontractual que, integrado con los otros elementos estructurales del instituto, la culpa, nexo causal y daño, da nacimiento a la obligación resarcitoria.

Y bien, la demandada recurrente invoca específicamente como causal de casación, la infracción y errónea aplicación del a. 44 de la Ley de Derechos de Autor Nº 9.739, así como el a. 11 bis Nº 2º del Convenio de Berna, en tanto tales normas establecen un concepto de hecho ilícito (reproducción ilícita en la terminología de la ley) al que no se adecuan los hechos probados en la causa.

A juicio de la Corte, le asiste parte de razón.

Como primera cuestión se impone determinar los hechos probados –que en rigor no se discute- y que son intangibles en la instancia casatoria.

La sentencia de Primer Grado, a cuya exacta relación de hechos no controvertidos hace remisión el pronunciamiento de la Sala ad quem, establece en el Resultando V (fs. 305):  “No se controvirtió la existencia de aparatos receptores de radio y televisión, conectados a una antena parabólica común, así como un circuito cerrado de vídeo en las habitaciones del hotel y de un aparato receptor del mismo”

Cuando aborda el tema de la ilicitud en el Considerando IV (fs. 316) la sentencia expresa “Partiendo del hecho admitido de la existencia de aparatos receptores de radio y televisión conectados a una antena parabólica común, así como un circuito cerrado en las habitaciones y de un aparato de televisión en la recepción del establecimiento hotelero, por medio de los cuales los huéspedes pueden recibir las obras radiodifundidas, debe examinarse si se configura el hecho ilícito reclamado”.

La Sala de mérito realiza la subsunción del precedente cuadro fáctico en las hipótesis de reproducción ilícita previstas en el art. 44 de la Ley, que contiene una enumeración no taxativa. En sustancia, y sintéticamente, sostiene – coincidiendo  con la magistrado a quo que invoca la opinión de la Prof. LIPZYC – que aún cuando no exista intermediación del dueño del establecimiento, de todas maneras la existencia de aparatos receptores que transmiten las señales directamente de las emisoras, configura  reproducción.

En el punto, la sentencia recurrida sigue la orientación expuesta por el Consejo de Derechos de Autor en resolución del 25 de noviembre de 1988 dictada ante gestión promovida por AGADU y que expresa: “ 1º Determinar que se deberá abonar derechos de autor, artista, interprete y productor de acuerdo a las tarifas que correspondan por la instalación y utilización de aparatos receptores de radio y televisión, caseteros, grabadores, vídeo –caseteros y similares en las habitaciones de los hoteles, moteles y afines.- 2º Cursar  la presente resolución a AGADU para que tome conocimiento y proceda en consecuencia”.

La Corte no comparte esa tesis.

Sin pronunciarse sobre si el Consejo de Derechos de Autor tiene o no competencia para dictar una resolución como la transcripta, tema sobre el que polemizan los Profesores DELPIAZZO y CAJARVILLE consultados por los litigantes en este juicio, lo cierto es que aún admitiendo la competencia del mencionado organismo tal como lo postula el último autor nombrado, dicha resolución – según expresa el propio Profesor CAJARVILLE- tendrá (al menos , dice el consultor ) como opinión o dictamen todo el valor y el respaldo que le proporciona el hecho de emanar de órgano estatal especializado en todo lo referente a la interpretación y aplicación de la Ley de Derechos de Autor.

Precisamente, la resolución del Consejo tiene valor – únicamente – como opinión o dictamen sin ningún efecto vinculante ni valor como interpretación auténtica de la ley.

Y en tanto que mero dictamen, no obstante el alto respeto intelectual y técnico que merecen los distinguidos juristas que lo emiten, no pasa de ser una opinión , que la Corte se permite no compartir.

En la especie, los hechos probados no configuran representación, ejecución o reproducción (lit. b. Nº 1) ni transmisión (nº 6 ) de obras teatrales, musicales, poéticas, etc., sin perjuicio de la situación que se analizará “infra” con respecto al círculo cerrado.

Los términos representación, ejecución, reproducción o transmisión son sustantivos que indican la acción y efecto del verbo respectivo. Por tanto, reproducción es, como define el diccionario, acción y efecto de reproducir ; y resulta muy obvio que para que sea gramatical y lógicamente posible ejecutar la acción de reproducir, es menester que se conjugue el verbo, y para ello es conditio sine quanon la existencia de un sujeto activo que realice la acción de reproducir.

  Sin la acción física de la persona que reproduzca, no hay reproduccion posible.

En la especie, la sola circunstancia de proporcionar a cada habitación del hotel un aparato receptor de radio y uno de TV con su respectiva instalación de antena para que su funcionamiento sea posible, no implica en modo alguno la ejecución del verbo reproducir; en esta hipótesis no hay nadie que reproduzca , no hay reproducción, solo existe el uso de los aparatos que captan directamente de las emisoras las obras musicales, teatrales o poéticas para consumo personal por parte de los pasajeros del hotel.

El hotelero se limita, en el contrato de hospedaje, a suministrar la habitación con todos los servicios que le acceden: aire acondicionado, baño privado, agua caliente; y a idéntico título , brinda el uso de los receptores (como si alquilara los aparatos) y no tiene ninguna intervención en la emisión no selección  de programas que están librados al dominio y manejo absolutamente discrecional y exclusivo del pasajero individualmente considerado.

Es una situación ontológicamente idéntica a la que se opera en las empresas de alquiler de automóviles sin chófer. El empresario que brinda el servicio da en uso el automóvil con la radio y pasa-cassette incluido. Naturalmente, así como el precio del arriendo por un vehículo de mayor jerarquía que tiene accesorios full-equipe (aire acondicionado, dirección hidráulica y vidrios eléctricos) será superior al de otro más modesto sin tales elementos suntuarios, un automóvil promocionado con radio y casetero tendrá un precio superior o – aún con el mismo precio – será mayor su demanda por el atractivo de la radio. Incluso se arriendan automóviles de remise con aparato receptor de TV para el pasajero que viaja en el asiento trasero. 

En el caso de autos, es natural que la promoción publicitaria de habitaciones con radio A.M., F.M., TV y vídeo concite las preferencias de mayor número de clientes atraídos por tales servicios accesorios con la consiguiente ganancia del hotelero.

Adviértase el absurdo al que se arribaría de llevar la tesis contraria a hipótesis extremas:  supóngase una empresa de electrodomésticos que además de vender aparatos de radio, TV, vídeo, etc., también los diera en arriendo:  ¿puede sostenerse, razonablemente, que ese empresario representa, ejecuta, reproduce o trasmite una obra música, cuando el arrendatario del aparato receptor es un pasajero del hotel? ¿y por qué habría de responder, entonces el hotelero que cumple idéntica actividad?

En suma, habrá reproducción o transmisión ilícita toda vez que entre el emisor originario y el destinatario último de la obra, haya un intermediario que ejecute la acción de reproducir o transmitir, debe existir una actividad, un hacer, que realiza ese intermediario que recibe esa señal y a su vez la vuelve a emitir; esto es, la reproduce o la retransmite.  Y tal actividad no se configura por el exclusivo hecho del proporcionar el uso – ya a título oneroso o gratuito – de un aparato receptor con su antena correspondiente.

En forma absolutamente coincidente – a juicio de la Corte – se expide la Prof. LIPSZIC, aunque la consulta fuera aportada por AGADU y tal opinión sea invocada como respaldo doctrinario por los pronunciamientos de 1ª. y 2ª Instancia.

En efecto, dice la citada autora:  “Cuando las habitaciones del hotel tienen instalados televisores mediante los cuales se ofrece a sus huéspedes programas a través de un sistema propio de cable controlado por el establecimiento hotelero, este último efectúa un acto de comunicación pública” (fs.105 subrayado del redactor).

Cuando el sistema de transmisión es recibido por el hotelero de la emisora original quien luego lo retransmite mediante un sistema controlado, manipulado, ejecutado por él, obviamente se asiste a la hipótesis que plantea la Prof. Lipszic pero no es la que resulta de autos en que los aparatos de TV reciben directamente del espacio a través de la antena parabólica o de un cable los programas que transmite la estación emisora, sin pasar por ninguna actividad del hotelero.

Como expresa la citada autora, la reproducción ilícita tiene lugar cuando la transmisión “es  un acto de intermediación entre la programación que se recibe mediante la radiodifusión tradicional – o a través de un satélite – pues los huéspedes del hotel no reciben directamente el programa sino a través de una retransmisión”.(fs.106)

De manera aún más categórica que nuestra ley de Derechos de Autor, lo establece el Convenio de Berna en su art. 11 bis “Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar toda comunicación pública por hilo o sin hilo de la obra radiodifundida cuando esa comunicación se haga por distinto organismo que el de origen”. En el caso, por el establecimiento hotelero que, como se dijo, no cumple ninguna función de intermediación entre la emisora y el pasajero oyente o televidente, por el solo hecho de brindarle el aparato receptor.

Si bien la situación en las habitaciones privadas del hotel resulta muy clara a juicio de la Corte, no sucede lo mismo en el hall o lobby del establecimiento donde se plantean dudas.

Se trata de una sala que oficia  de vestíbulo abierto a  los pasajeros y al público vinculado de alguna manera al establecimiento (personal de agencias de turismo, de viajes, guías de turísticos) donde está la recepción y presta funciones como lugar de reunión momentánea y sala de espera de los clientes mientras aguardan ser conducidos con sus equipajes a las respectivas habitaciones o donde aguardan a los vehículos que los conducirán a diversos lugares (aeropuertos, paseos, etc.).

Un aparato receptor de TV instalado en el hall de un hotel que transmite programas ¿está reproduciendo ilícitamente en concepto del art. 44 de la ley?.

En opinión de la Corte no es posible dar una respuesta en términos absolutos pues no se descubre un criterio categórico que en principio y a priori esté en condiciones de resolver todas las situaciones posibles que puedan plantearse. Habrá que estar a la casuística y pronunciarse según las peculiares circunstancias de cada situación.

Parece claro que si el hall es utilizado como escenario específico para ofrecer un determinado espectáculo por televisión en pantalla gigante, por ejemplo el recital de un artista en boga, aunque sea a título gratuito como gentileza a su clientela, se tratará de una reproducción ilícita prevista por el art. 44 en las hipótesis del literal b nº 1 y nº 6. Aquí se aprecia claramente la figura del intermediario entre la emisora y el público destinatario de la obra que cumple el establecimiento hotelero.

Si en cambio, se trata de un simple aparato que trasmite los programas habituales de los canales abiertos para un público que esencialmente está de paso, transitoriamente en el lugar y que está destinado fundamentalmente al personal de recepción (sobre todo en horario nocturno) más que a la clientela que excepcionalmente se detiene a ver un programa; no se configura reproducción ilícita.

Dentro de la franja entre esas dos situaciones extremas, pueden darse innumerables hipótesis que habrá que considerar en cada caso para resolver en consecuencia.

Asimismo, será menester determinar con precisión que tipo de programa se transmite; si una obra de aquellas que protege el derecho de autor( dramática, musical, plástica, etc.) o emisiones de otra naturaleza (eventos deportivos, informaciones periodísticas) o en fin, programas que se propalen conforme a determinados vínculos contractuales con la empresa emisora que eventualmente tendrán incidencia en la determinación de la persona legitimada para accionar.

En el sub – causa, los hechos invocados en la demanda, aceptados por la demandada y asé consignados en la sentencia en recurso, son escuetos y no establecen más que la existencia de una aparato de televisión en el hall del hotel sin ninguna referencia a las modalidades de su funcionamiento.

En tales condiciones, no es posible tener por configurada una reproducción ilícita, por cuya virtud, también habrá de casarce la sentencia en este punto.

Cuestión diferente es la situación que se plantea con la existencia de un circuito cerrado de vídeo que desde una central del establecimiento se transmite a las habitaciones.

Aquí si, se advierte de manera palmaria la actuación del hotelero como intermediario entre la emisión de la obra cinematográfica y el pasajero destinatario  final de la misma. Porque en este caso si es él, el hotelero, quien transmite, quien reproduce la obra, obviamente sin autorización de su autor, o sin estar legitimado en virtud de algún vínculo contractual con el editor.

Para aventar toda interpretación errónea de la tesis que sostiene la Corte, se deja sentado que la mera existencia de un aparato vídeo – casetero y su correspondiente televisor en las habitaciones del hotel, no es por si solo indicio de reproducción ilícita.

En conclusión, los agravios del recurrente se desestimarán según el precio corriente de plaza que normalmente hubiera correspondido pagar por concepto de derechos de autor y la pena civil también se establecerá según pericia que determine en que medida se benefició en sus ingresos el Hotel Continental por la instalación de un circuito cerrado de vídeo.

VII--     Otro motivo de agravio está referido al carácter público de las habitaciones de un hotel.

Sostiene el recurrente que existió errónea interpretación del significado “lugar público, cuyo único fundamento es la doctrina extranjera  y que concluye que la habitación del hotel no es un lugar público pero si es un lugar para el público”

Este círculo doméstico no puede limitarse solamente a casa u hogar, pues el huésped en la habitación del hotel tiene la privación del hogar.

La Corte rechaza esa opinión.

Dice el art. 44. Lit. b inc. 1º de la Ley 9.739 “A los efectos de esta ley se entiende que es efectuada en sitio público, toda representación realizada fuera del círculo doméstico”

La cuestión no pasa, como pretende el recurrente, por la asimilación de la habitación del hotel con el domicilio. Ciertamente, mientras el pasajero está alojado en el establecimiento será ése su domicilio transitorio a todos los efectos, sin perjuicio de su domicilio real y estable en el país o en el extranjero.

Por tanto, si el pasajero reproduce él mismo una obra musical o dramática – cuando acciona la radio o introduce un vídeo en el aparato – para su uso personal y el de su familia, esta reproduciendo lícitamente porque lo hace en el círculo doméstico a idéntico título que si lo hiciera en su propio hogar.

Pero si en cambio es el hotelero el que reproduce la obra para proyectarla en circuito cerrado a las habitaciones, éstas, no obstante mantener el carácter de reducto privado o domicilio, no tienen, respecto de la obra transmitida o reproducida públicamente el carácter de círculo doméstico puesto que integran una colectividad general.

Se asiste en el caso, a idéntico fenómeno que el que opera en la hipótesis de una radioemisora pirata que transmite música y canciones que son recibidas en la casa de familia.

El emisor clandestino que no paga derechos de autor como lo hacen las emisoras regulares, está palmariamente incurso en reproducción ilícita no obstante el incuestionable carácter de círculo doméstico que obviamente tienen los hogares donde se recibe la transmisión.

VIII       El agravio referido a la infracción de las normas que menciona el recurrente a fs. 413 no fue deducido en oportunidad de interponer el recurso de apelación, lo que por sí solo sería suficiente para no ingresar a su examen en este grado (Cf. Sent. Nos. 731/94, 800/95, 286/96, 132/97, entre otras), pero además y coincidiendo con la Sra. Fiscal de Corte (I), se advierte que las normas invocadas dicen relación con la transferencia de derechos hacia los organismos de radiodifusión.

Y, en tanto la impugnación se dirige a cuestionar que los actores no pueden reclamar derechos que necesariamente enajenaron o transmitieron a los medios de difusión, tal afirmación resulta incorrecta por cuanto del art. 1º del Convenio de Roma surge que la protección deja intacta y no afecta en modo alguno a la Tutela del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas, por lo que ninguna de las disposiciones puede interpretarse en menoscabo, comprendiendo asimismo la facultad de impedir la radiodifusión y comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones para los que no hubieren dado su consentimiento, así como reproducción todo lo que lleva a desestimar este agravio.

            IX) Se aduce erróneamente aplicado el art. 51 de la Ley Nº 9739 sosteniendo que no son acumulables los daños y perjuicios con la pena civil de entrega de beneficios o ingresos indebidamente percibidos; lo que no se comparte.

            El citado artículo establece:  “la parte lesionada, autor o causahabiente, tiene acción civil para conseguir indemnización por daños y perjuicios, así como la entrega de todos los beneficios o ingresos indebidamente percibidos por el contraventor”.

            La reproducción ilícita sirvió para brindar un servicio que el hotel consideró que influía en su categoría y ello se refleja directamente sobre el precio de la prestación, produciendo una ganancia identificable con el beneficio o ingresos percibidos indebidamente por el contraventor.

            El tema fue tratado en la sentencias recaídas en estos autos y se aclaró perfectamente la distinta finalidad y el carácter disuasivo de la pena civil, como asimismo que por tener base de cálculos distintas, no existen posibilidad de confusión.

            Así, los daños y perjuicios atienden a la pérdida de ganancia y del lucro cesante que el hecho ilícito causó al damnificado y es sobre estos aspectos que se produce su cálculo; mientras que la pena civil para nada refiere a ellos sino que se impone al causante del daño sobre bases de cálculo relativas a su actividad, se atiende a su provecho, a sus beneficios, lo que guarda perfecta armonía con su finalidad desestimulante  de la conducta ilícita.

            En apoyo de la posición mayoritaria del Cuerpo, cabe citar la opinión del Prof. VALDEZ OTERO que señala:  “la indemnización prevista por el art. 51 de la Ley sobre derechos de autor se refiere a los daños y perjuicios que de acuerdo con el artículo  1.323, comprende el daño emergente y el lucro cesante (. . . ) pero el autor o causahabiente también tiene acción civil para la entrega de todos los beneficios o ingresos indebidamente percibidos por el contraventor.  Esta acción, es específica del régimen del derecho autoral, y está limitada por el derecho de terceros adquirientes de buena fe”. (Derechos de autor, pág. 317, ed.1.953).

            Todo lo que lleva a desestimar este agravio.

X         En cuanto a la impugnación referida a las bases para determinar el quantum de la indemnización, que remiten a la aplicación del Arancel establecido por el Consejo de Derecho de Autor, el mismo ha quedado sin objeto conforme al criterio sentado por la corporación en el Considerando VIII para determinar los montos indemnizatorios.

XI        Con relación a la vulneración del principio de congruencia en razón de la aplicación limitada del derecho vigente, es francamente de rechazo.

La Corte reiteradamente ha sostenido que:  “El vicio de incongruencia aparece cuando se falla más allá, menos o sobre objeto diverso al período (ultra, minus y extrapetita), sin perjuicio de que también se incurra en incongruencia cuando se decide variando la causa petendi. (Sentencia Nº 86 bis/91 en “Fallos de casación de la Suprema Corte de Justicia. 1990 – 1991.”  Vol. I pág. 71 y Sents. Nos. 63/93; 457/94; 53/95; 7/96; 66/97; 126/97; 314/97; 367/97 entre otras.; Cf. VESCOVI:  La Casación Civil – Primera edición, pág. 85; MORELLO, A.- Prueba, Incongruencia, Defensa en juicio, pág. 37, Devis ECHANDIA, - Teoría General del Proceso, T. I, pág. 49).

            Ahora bien, no se advierte que la Sala se haya apartado del objeto del proceso y de los agravios invocados contra la sentencia de primera instancia.  Por el contrario, el fallo fue dictado dentro de la continencia de la causa no explicando el agraviado porqué el Tribunal debió haber recurrido a una fundamentación de derecho diversa a la invocada en ambas instancias de mérito.

            X!!.  Se desestimarán también los agravios atinentes a la presunta violación de los principios de seguridad y de igualdad consagrados en los arts. 7 y 8 de la Constitución, pues en la especie, se ha aplicado correctamente en la legislación de la solución del caso.

            La invocada falta de seguridad jurídica por el pronunciamiento impugnado no puede aducirse en tanto para los casos futuros que plantea el recurrente, la legislación patria tiene institutos que permiten la protección del condenado.   Por último, no se aprecia en qué medida se viola el principio de la igualdad de las partes en el proceso.

            La argumentación del recurrente no guarda relación alguna con el referido principio, es solamente una reiteración de los fundamentos de su oposición a la acción instaurada que ya fueron debidamente analizadas.

XIII.            Atento a la solución parcialmente anulatoria del fallo recurrido, las costas y costos se pondrán de cargo de los litigantes.

Por los fundamentos expuestos, las disposiciones legales citadas y lo establecido en el art. 197 del Código General de Proceso, la Suprema Corte de Justicia,

FALLA:

            ANULASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA RECURRIDA, Y EN SU LUGAR, DESESTIMASE LA DEMANDA EXCEPTO EN LA CONDENA INDEMNIZATORIA EN MERITO AL HECHO DE LA TRANSMISION POR CIRCUITO CERRADO DE VIDEO EN LAS HABITACIONES DEL HOTEL, CUYO MONTO SE FIJARA POR EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 378.8,C.G.P. CONFORME A LAS BASES INDICADAS EN EL CONSIDERANDO VII DE ESTE PRONUNCIAMIENTO. 

            COSTAS Y COSTOS POR SU ORDEN.

            PUBLÍQUESE  Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.